Em operações de M&A, a segurança das informações obtidas durante a due diligence é uma das principais preocupações do comprador. Afinal, o valuation da transação está diretamente atrelado à confiança nas declarações e garantias prestadas pelo vendedor. É neste cenário que ganha relevância a chamada cláusula de sandbagging, um mecanismo contratual amplamente utilizado no mercado internacional e que, embora ainda gere debates no Brasil, tem impacto direto na alocação de riscos de qualquer transação.
De forma objetiva, a cláusula define se o comprador pode ou não exigir indenização por violação de declarações e garantias, mesmo quando já tinha conhecimento prévio de uma inconsistência antes do fechamento do negócio. Em termos práticos, ela responde a uma pergunta fundamental: o comprador pode reclamar, após o fechamento, de uma contingência que ele já conhecia no momento da compra?
A resposta depende da estratégia desenhada no contrato. Na abordagem pró-sandbagging, garante-se o direito à indenização independentemente de o comprador já ter conhecimento do risco ou de tê-lo identificado durante a due diligence. Já na cláusula anti-sandbagging, impede-se o comprador de pleitear reparação caso o problema já fosse de seu conhecimento antes do closing.
A discussão é, essencialmente, sobre alocação de risco. Para o comprador, a versão pró-sandbagging reforça a confiança nas declarações recebidas e evita que ele sofra prejuízos por falhas já existentes. Para o vendedor, a versão anti-sandbagging funciona como um escudo contra posturas oportunistas, incentivando a transparência na disponibilização das informações e a diligência total do comprador durante a auditoria.
Na prática, essa negociação é indissociável de outros pontos sensíveis, como o escopo das declarações e garantias, limites de responsabilidade (caps), prazos de sobrevivência e os documentos de divulgação (disclosure schedules).
No Brasil, como não existe uma regra legal específica sobre o tema, a interpretação jurídica se apoia em princípios contratuais gerais, como a boa-fé objetiva e a vedação ao comportamento contraditório. Na ausência de uma cláusula expressa, abre-se uma perigosa margem para litígios: o vendedor pode argumentar que o comprador agiu de má-fé ao “guardar” um problema para reclamar posteriormente; o comprador, por sua vez, pode sustentar que as garantias contratuais são independentes de sua própria investigação.
A ausência de clareza sobre o sandbagging gera insegurança jurídica e eleva o risco de disputas no pós-closing. É comum, inclusive, que a limitação à indenização recaia sobre o que foi efetivamente divulgado pelo vendedor, e não sobre todo o conhecimento do comprador. Por isso, a previsão expressa é essencial para garantir previsibilidade e alinhar expectativas entre as partes.
Atualmente, operações com maior influência internacional ou participação de investidores institucionais têm adotado ou a cláusula pró-sandbagging ou soluções intermediárias, limitando a vedação ao “conhecimento efetivo e comprovado”.
O sandbagging pode parecer um detalhe técnico, mas impacta diretamente o equilíbrio econômico do negócio. Ignorar esse ponto, ou tratá-lo de forma genérica, é abrir espaço para conflitos evitáveis. Em um mercado onde as transações são cada vez mais sofisticadas, definir claramente essa regra deixou de ser uma opção. É parte fundamental da boa engenharia contratual.
(Fonte: Carolina Barboza da Silva e Emanuela Bombonato de Almeida são advogadas da área Societária no Marcos Martins Advogados).
