Eduardo Moises
Empresas devedoras de tributos estão proibidas de distribuir lucros aos sócios, caso sejam sociedades limitadas, conforme dispõe o artigo 32 da Lei n° 4.357/64. Contudo, nas sociedades por ações a distribuição de dividendos é liberada, mesmo existindo dívidas tributárias.
Na Solução de Consulta n° 30, Cosit, de 27/03/2018, a Receita Federal do Brasil (RFB) posicionou-se no seguinte sentido:
(i) confirmou o entendimento de que sociedades anônimas podem distribuir dividendos mesmo com dívidas, e
(ii) entendeu que sociedades limitadas com débitos com exigibilidade suspensa (parcelados, garantidos por penhora, objeto de liminar etc.) podem, de igual modo, distribuir lucros.
Ou seja, a posição da Receita Federal é de que sociedades limitadas com débitos não garantidos estão impedidas de realizar a distribuição, sob pena de incorrer em multa de 50%.
Todavia, na prática, diversas sociedades limitadas distribuem lucros, mesmo carregando débitos tributários, ao passo que a grande maioria das empresas no Brasil é formada por micro e pequenas (ME/EPP), das quais depende o sustento de seus sócios.
No sentido de proteger justamente os micros e pequenos empreendedores, a OAB ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade em 2014 (ADI n° 5161) questionando a validade do art. 32 da Lei n° 4.357/64, sob o argumento de que tal dispositivo fere o princípio da livre iniciativa, insculpido no art. 170 da Constituição Federal. Referida acho encontra-se pendente de julgamento.
A verdade é que não há razão plausível para distinguir o regime de distribuição de resultados das sociedades anônimas e do regime das sociedades limitadas, motivo pelo qual aguarda-se o êxito da OAB em aludida ADI.
A Receita Federal consegue facilmente controlar FB as empresas que realizam distribuições (informadas na DIRF) ao mesmo tempo em que mantém débitos: um simples cruzamento de seus sistemas é capaz de elaborar um rol de devedoras distribuindo lucros e mesmo assim, não se vê um movimento no sentido de coibir ou penalizar a prática, ao menos de forma ostensiva. Atribui-se tal conduta no fato do assunto ser controverso e estar aguardando posicionamento do STF.
Todavia, vale ressaltar que por estar respaldada na lei, a RFB pode vir a autuar a empresa devedora que distribuir lucros, através de agente fiscal em procedimento rotineiro e individualizado de fiscalização. Caso haja autuação, deverá a empresa impugnar através de processo administrativo, e posteriormente – se for o caso – judicial, com grandes chances de êxito.
Até que haja o posicionamento final do STF com o julgamento da ADI, haverá sempre um risco, ainda que calculado, da empresa sociedade limitada que dever tributos e distribuir lucros ser multada.