Daniela Sampaio São Pedro (*)
A aposentadoria especial é um benefício concedido pelo INSS ao contribuinte em condições especiais de trabalho, como insalubridade ou periculosidade especificadamente prevista em lei, e que garante o direito de se aposentar com um tempo reduzido de contribuição.
Enquanto a um trabalhador em situação normal é exigido um prazo de 30 a 35 anos de contribuição, aquele com direito à aposentadoria especial pode adquirir o benefício com 15, 20 ou 25 anos, dependendo do tempo de exposição aos agentes nocivos à saúde. O TST, em decisão recente e perfeitamente coerente, entendeu que o empregado que se aposentou no regime especial não possui direito a multa indenizatória do FGTS quando da rescisão do seu contrato de trabalho.
Trata-se de uma situação específica que embasou esse entendimento, e ligeiramente parece ir de encontro à Orientação Jurisprudencial nº 361 (OJ 361) da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1).
O FGTS foi criado pela Lei nº 5.107/66 e regido pela Lei nº 8.036/90, com alterações posteriores. Primeiramente, foi uma forma alternativa de estabilidade em decorrência do tempo de serviço na empresa, convivendo mutuamente com a estabilidade decenal. A Constituição de 1988 estabeleceu como garantia constitucional aos empregados celetistas o direito aos depósitos no importe de 8% sobre a sua remuneração. A partir daí, todos os contratos de trabalho celebrados tinham como única opção a garantia da estabilidade por tempo de serviço, o FGTS.
Além dos depósitos mensais, foi determinado o pagamento de uma multa indenizatória em caso de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem justa causa, no importe de 40% sobre o saldo dos depósitos.
Essa determinação é uma penalidade para o empregador, porque onera significativamente o valor da demissão. É um benefício para o empregado que é dispensado, pois agrega sensivelmente suas verbas rescisórias, de modo que não ficará desamparado, mesmo que desempregado. Trata-se de um benefício decorrente da estabilidade por tempo de serviço, logo aquele com maior tempo de trabalho realizado, tem direito a uma indenização maior.
A decisão da Corte trabalhista se baseou no fundamento de que o trabalhador que se aposentou em regime especial não poderia regressar ao mesmo emprego, realizando as mesmas funções, que justificou a concessão da aposentadoria especial, ou seja, em situação prejudicial à saúde. Deste modo, não teria direito à indenização por tempo de serviço, quando rescindido seu contrato, sem justo motivo, em razão da impossibilidade de ter regressado a exercer as mesmas funções que deu causa a sua aposentadoria.
Aparentemente, parecia uma afronta à OJ 361 da SDI-1, que dispõe que o empregado que se aposenta voluntariamente, permanece trabalhando, e quando for dispensado sem justa causa possui o direito à indenização compensatória do FGTS. Porém, a situação peculiar não permitiu a aplicação da orientação jurisprudencial.
(*) – É graduada em Direito pela Faculdade de Direito Ruy Barbosa, pós-graduanda em Direito Público pela UNIFACS, e advogada associada do escritório Lapa & Góes e Góes Advogados Associados.